[박종현 변호사의 법률상담소]최저임금 산정시 주휴시간을 포함해야 할까

박종현 변호사 / 기사승인 : 2019-08-27 10:00:48
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법무법인 씨앤케이, 변호사 박종현

 

근로기준법상 기준근로시간은 1주일을 단위로 하면 모두 40시간이다. 그러나 사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다(근로기준법 제55조). 따라서 1주일 동안 소정의 근로일수를 개근한 근로자는 주·휴일에 실제 근로를 제공하지 않아도 당연히 1일의 소정근로시간을 근로한 것으로 간주되어 그에 대한 기본임금을 지급받을 수 있다. 이러한 유급휴일을 “주휴일”이라고 부르며, 주휴일에 지급되는 임금을 주휴수당이라고 부른다.

한편, 최저임금액 이상의 임금을 받았는지를 확인하기 위해서는 지급받는 임금(최저임금에 포함되는 임금만을 의미)을 시간급으로 환산한 후, 이를 고시된 최저임금과 비교해보면 된다. 이 때 시간급을 산정할 때에 사용하는 것이 ‘소정근로시간’이다. 그런데 실제 근로를 제공하지 않으나 유급으로 처리되는 시간 즉, 주휴시간 등이 소정근로시간에 포함되는지에 관하여 판례와 고용노동부의 행정해석 사이에 대립이 있어 왔다.

과거의 고용노동부의 행정해석은 과거의 최저임금법시행령 규정(2018. 12. 31.자로 일부개정 되기 전의 것)에 따라 ‘1주 또는 1월의 평균소정근로시간수’를 통상임금산정기준시간수와 같은 개념으로 보고 주40시간소정근로인 경우 주휴일에 대해 유급으로 인정되는 시간을 포함시켜, ‘1월의 평균소정근로시간수’를 209시간을 보아 왔다. 이와 같은 방법으로 계산하면, ‘1주의 평균소정근로시간수’는 소정근로시간인 주당 40시간에 ‘주휴일에 해당하는 시간’을 더한 시간이 된다.

그러나 대법원 판례는 당시의 최저임금법시행령 규정에 따른 ‘1주 또는 1월의 평균소정근로시간수’에 대해 ‘1주 또는 월의 통상임금 산정기준시간수’와 다르다는 이유로 행정해석의 산정방법을 부정하여 왔으며, 그 법리를 더 발진시켜 ‘주휴일 해당시간’을 고려하지 않는 계산이 타당하다는 태도를 취하여왔다.

① 고용노동부 행정해석에 따른 1월의 평균소정근로시간수

(40시간 + 8시간)×365/7÷12월= 209시간

② 대법원 판례에 따른 1월의 평균소정근로시간수

40시간×365일/7일÷12월= 174시간
즉, 고용노동부는 지급받은 임금에 주휴시간을 포함한 209시간을 나눠 시급을 계산해야 한다는 입장이었으나, 판례는 일관되게 소정근로시간인 174시간만 나눠야 한다고 보아 왔던 것이다.

문제는 고용노동부와 대법원 판례 중 어느 입장을 취하는지에 따라 최저임금법 위반 여부에 대한 판단이 달라지는 경우가 많다는 것이다. 예를 들어 주 40시간을 근로하고 기본급이 170만원인 사람이 있다고 하자. 위 경우 대법원 판례에 따르면 위 사람의 시급은 시급9770원(=170만원÷174시간)이 되므로, 2019년 최저임금인 8350원 이상을 지급한 것이 된다. 그러나 고용노동부의 행정해석에 따르면 위 사람의 시급은 8134원(=170만원÷209시간)이 되므로, 2019년 최저임금인 8350원에 미달하여 근로기준법 위반이 되는 것이다.

판례와 고용노동부 행정해석의 갈등은, 2019. 1. 1.부터 시행되는 최저임금법시행령의 개정으로 인해 입법적으로 해결되었다. 개정된 최저임금법 시행령은 주휴일 해당시간을 계산에 포함하도록 규정한 것이다. 따라서 2019년부터는 주당40시간소정근로의 경우 ‘1월의 최저임금 적용기준 시간 수’는 과거의 행정해석과 같은 방법으로 계산하여 209시간이 된다.

그러나 개정 근로기준법 시행령이 시행된 2019. 1. 1. 이전 시점의 최저임금 지급여부를 판단하는 경우에 있어서는 여전히 대법원 판례와 고용노동부의 행정해석이 대립하고 있다. 즉, 2019. 1. 1. 이전의 임금미지급 사건의 경우는 종래 대법원 판례 입장을 여전히 유지하여 174시간을 기준으로 계산하여 최저임금법 위반 여부를 판단하고 있다는 것이다.

따라서 대법원 판례에 따르면, 2019. 1. 1. 이전은 174시간을, 2019. 1. 1. 이후는 209시간을 기준으로 하여 최저임금법 위반 여부를 판단하면 될 것이다.

근로기준법은 원칙적으로 상시 근로자가 5명 이상인 사업 또는 사업장에 적용되지만, 주휴일, 휴게, 출산휴가, 재해보상, 임금, 퇴직급여, 해고예고와 관련된 조항은 상시 근로자수가 4명 이하라고 하더라도 적용된다. 따라서 최저임금, 주휴수당 미지급은 상시 근로자수가 몇 명인지와 관계없이 근로기준법 위반이 되며, 사용자가 임금지급방법에 관한 규정을 위반하면 임금미지급의 죄를 짓게 된다. 임금을 미지급하거나 금품청산의무를 지키지 않으면 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있다(근로기준법 제109조 제1항).

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