[지정은 변호사의 법률상담소] 프리랜서인가 근로자인가

이슈타임 / 기사승인 : 2019-12-30 10:13:50
  • -
  • +
  • 인쇄

어느 미용실 원장이 소속 미용사 A, B와 각 근로계약관계를 유지해 오다가 확장이전하면서 미용사 C, D를 충원하고 그때부터 미용사 A, B, C, D와 각 업무위탁계약을 체결해 운영했는데 이후 어느날 미용사 A, B가 퇴사한 사안에서 미용사 A, B는 프리랜서로 인정될까 근로자로 인정될까. 어떤 경우에 근로자로 인정되는지 살펴보자.


대법원이 줄곧 설시하는 내용은 “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단한다”는 것으로, 업무상 지휘‧감독 여부, 취업규칙이나 복무‧인사규정의 적용여부, 근무시간과 근무장소의 전속성, 비품‧원자재 등의 소유관계, 업무수행의 대체가능성, 이윤창출과 손실초래 위험이 누구에게 있는지, 보수가 근로자체의 대상적 성격인지(근로의 대가인지), 기본급/고정급이 정해져 있는지, 근로소득세의 원천징수 여부, 근로제공관계가 일시적인지 계속적인지, 사용자에게 전속되어 있는지(겸업 가능성), 4대보험의 적용여부 등 경제적‧사회적 여러 조건을 종합하여 판단한다는 것인데 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다며 근로자성을 인정한 사례들이 다수이다.

대학입시학원 종합반 강사들의 출근시간과 강의시간 및 강의장소의 지정, 사실상 다른 사업장에 대한 노무 제공 가능성의 제한, 강의 외 부수 업무 수행 등에 관한 사정과 그들이 시간당 일정액에 정해진 강의시간수를 곱한 금액을 보수로 지급받았을 뿐 수강생수와 이에 따른 학원의 수입 증감이 보수에 영향을 미치지 아니하였다는 사정 등에 비추어 위 강사들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 하면서, 비록 그들이 학원측과 매년 ‘강의용역제공계약’이라는 이름의 계약서를 작성하였고 일반 직원들에게 적용되는 취업규칙 등의 적용을 받지 않았으며 보수에 고정급이 없고 부가가치세법상 사업자등록을 하고 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수당하였으며 지역의료보험에 가입하였다고 하더라도 위 강사들의 근로자성을 부정할 수 없다고 판시한 바 있다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 퇴직금청구의 민사판결).

또한 미용학원강사가 미용학원 운영자로부터 강의종목·강의시간·강의장소를 지정받아 거의 매일 출근하여 정해진 강의시간표에 따라 직접 강의를 하고, 수강생이 없어 폐강하는 경우를 제외하고는 수강생수에 따른 보수의 증감 없이 단위 시간당 일정액을 보수로 지급받은 사안에서, 비록 강의 일정에 따라 근무시간이 변경되고, 강의내용이나 방법 등에 관하여 위 운영자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받지 않았으며, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였고 이른바 ‘4대보험’에도 가입되어 있지 않았다고 하더라도 근로기준법상 근로자에 해당한다고 한 사례도 있다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 근로기준법위반의 형사판결).

이러한 대법원 판례 추이를 보면 “그럼에도 불구하고”의 논리로 근로자성을 폭넓게 인정하는 경향을 볼 수 있다. 그렇다면 서두의 사안은 어떻게 판단될까.

올해 초 있었던 경업금지가처분 신청에서는 업무위탁계약 체결 전후로 급여, 대우 등에 별다른 변화가 없고 업무위탁계약 체결 당시 원장으로부터 지시‧감독을 받는 지위에 있어 쉽사리 경업금지약정의 체결을 거부할 수 없었을 것이며 형식은 근로계약 아닌 업무위탁계약이지만 퇴사 당시 미용실 원장에게 미용사에 대한 지시‧감독권한이 있었다고 보았기 때문에 근로자성을 인정하였으나,

필자가 미용실 원장을 대리하여 올해 연말 판결이 선고된 본안소송(손해배상청구)에서는 당해 미용실 운영의 실태를 다각도에서 세밀히 심리하여 출근시간 부준수에 대한 제지가 없었고 취업규칙/복무규정도 없었으며 고정된 급여를 받는 것이 아니라 매출에 따라 금액이 유동적인 매출정산금(매출의 몇%)을 수령한 점, 고객 예약에 있어서의 자율성, 미용업무수행 내용의 자율성, 비품‧원자재의 소유관계, 업무의 대체수행가능성, 겸업가능성(전속성), 똑같은 계약서를 작성한 다른 미용사들의 업무양상, 당해 미용실에서 미용사와 대비되는 인턴의 업무양상, 근로계약 기간과 업무위탁계약 기간에 각 수령한 금액의 차이와 그 원인 등을 파악하였고 그 결과 근로계약 아닌 용역계약임이 인정되었다. 물론 업태가 다른 미용실에서의 미용사분들에게까지 일반화하는 것은 금물이다.

이처럼 몇가지 요소만으로 근로자성 인정여부를 일률적으로 말하기는 어렵다. 매 소송은 당해 구체적 사안을 놓고 재판부를 설득하는 과정이니만큼 치밀한 전략과 끊임없는 노력이 필요하다.

 

[저작권자ⓒ 이슈타임통신. 무단전재-재배포 금지]

  • 글자크기
  • +
  • -
  • 인쇄